ÜSKÜDAR... İŞ MAHKEMESİ NE. : Av. Aytekin TETİK Av. Ahmet AYDIN Adres Antette

Transkript

1 2009/ Esas ÜSKÜDAR... İŞ MAHKEMESİ NE Davalı Vekili Davacı :.. : Av. Aytekin TETİK Av. Ahmet AYDIN Adres Antette : Şişli İstanbul Konu : Duruşmadan evvel sunacağımız tanık listesinin kabulü talebiyle Tarihli Bilirkişi Raporuna Karşı Beyan, İtirazlarımız ve mevcut dosyaya ilişkin talep ve savlarımızı içerir dilekçedir. Dosyaya İlişkin Açıklamalar : 1-) Davacı, müvekkil şirketi Ekim 2008 tarihinde Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı na kıdem, ihbar tazminatları, maaş, prim gibi kalemlerin alacaklısı olduğunun iddiasıyla şikayet etmiş ve Bakanlık İş Müfettişi müvekkil şirkette birtakım incelemelerde bulunmuş, bu incelemeler sırasında da dosyada mübrez tutanaklar tutulmuştur. ve Baş İş Müfettişi nin söz konusu incelemeyle ilgili hazırladığı raporda ( Bkz Ek -1: raporun V.Bölüm yani Sonuç ve Kanaat kısmı ) müvekkil şirket, davacı a aralarındaki iş sözleşmesini maddenin 17. maddesi uyarınca feshetmiş olup, İhbar Tazminatı, Ücret Alacağı ve Yıllık Ücretli İzin Ücreti Alacağı, iş ve ücret avansları düşüldükten sonra, banka kanalıyla işçiye ödenmiştir ibaresi mevcuttur. İHBAR TAZMİNATI, YILLIK ÜCRETLİ İZİN ALACAĞI ödenmiş, geri kalan alacaklar içinse İŞ VE ÜCRET AVANSLARI DÜŞÜLDÜKTEN sonra ödeme yapılmıştır. Bu saptamalar Bakanlık iş müfettişinin yapmış olduğu teftiş ve incelemelerle ortaya çıkmıştır. Yine söz konusu raporun anılan Sonuç ve Kanaat bölümünün 2. Kısmında işçinin tarihleri arasında, toplam 3 yıl, 1 ay, 20 günlük kıdemi bulunan işçi. a, ödenmeyen Kıdem Tazminatının son ücreti üzerinden, derhal ödenmesi için işverene bildirim yapılması ve işçinin de dilekçesine binaen kendisine bilgi verilmesi uygun görülmüş ve müvekkil şirket ise raporun ve tutulan tutanakların hemen akabinde ödeme yapmayı kabul etmişse de ve halen daha kıdem tazminatını müvekkilim ödemek istiyorsa da davacı işçi bakanlık raporunun kendisi aleyhine olmasından hareketle bu davayı açılmıştır. 2-) Öncelikle belirtmek gerekir ki KIDEM TAZMİNATI DIŞINDAKİ TÜM ALACAKLAR DAVACI TARAFA ÖDENMİŞTİR. Müvekkil şirketçe davacıya tüm alacak kalemleri zaten ödenmiş, davacının sadece kıdem tazminatının ödenmemesi hususundaki taleplerinin kabul edilebilir hususlar olduğuna işaret etmek istiyoruz. Bu nedenle davacının kıdem tazminatı talebini kabul ediyoruz, yalnız kıdem tazminatı haricinde istenen kalemlere ve ıslah edilen müddeabihe itiraz ediyoruz.

2 BİLİRKİŞİ RAPORUNA KARŞI İTİRAZ VE BEYANLARIMIZ: 3-) Bilindiği gibi işçilik haklarının tahsili için görülmekte olan davalara sunulan bilirkişi raporlarında işçiye ödenmesi gereken alacakların miktarları belirlenirken iki ayrı yöntem izlenmektedir. Bir kısım bilirkişilerin kullandığı yöntemde, işçiye ödenecek olan alacakların brüt tutarları hesaplandıktan sonra bulunan rakamdan vergi kesintileri düşülmekte ve sonuçta vergi kesintisi dışında işçiye net olarak ödenecek olan miktarları gösterilmekte; diğer bazı bilirkişilerin tercih ettiği yöntem ise, işçiye ödenecek olan alacakların brüt miktarları hesaplanıp vergi kesintileri düşülmeksizin brüt ödeme tutarları gösterilmektedir. Bizim dosyadaki bilirkişinin alacak tutarını hesaplarken izlediği yöntem ikinci yöntem olup bu yöntemin hukuka uygun olmadığı kanaatindeyiz. Bu iki yöntemin hangisinin daha doğru ve tutarlı olduğunun araştırılması için Hukuka Uygunluk kavramı açısından bakılmalıdır. Dava açılırken davacı dilekçesinde hak kazandığını düşündüğü alacak miktarını dilekçesinde belirtir ve bu belirtilen miktar işçinin cebine girecek net miktardır. Başka bir anlatımla, bu dava açılırken müddeabihin bir bölümünün de net miktarın dışında kalan vergiler ve SGK primleri olduğu düşünülmez. Hal böyleyken işçilik alacağının tahsilini amaçlayan bu davadaki bilirkişi raporunda da vergi kesintileri hariç tutularak işçiye ödenecek net miktarın belirtilmesinde zorunluluk bulunmaktadır. Aksinin düşünülmesi, yani brüt miktarın belirtildiği bir bilirkişi raporunun hazırlanması gerektiğinin kabul edilmesi halinde Talebe Bağlılık İlkesine aykırı davranılmış olunur, yani müddeabih aşılmış olur, zira dava dilekçesinde belirtilen talep miktarı içerisinde vergiler ve SGK primleri bulunmamaktadır. Bizim davamızda Bilirkişi Raporunun hazırlanmasında verilecek karardaki parasal miktar açısından değerlendirme yapacak olursak; Brüt miktar esas alınarak hüküm kurulursa, olması gereken Mahkumunbihin in dışına çıkılacaktır. Zira davacıya ödenmeyecek olan ve müvekkilim tarafından Maliye ye ve SGK ya ödenmesi gereken, başka bir deyişle davanın konusu dışında bulunan ve tutarları ve primler de dava sonuncuda hüküm altına alınan (brüt) miktara dahil edilmiş olacaktır. Bunun haricinde de hükümden sonra müvekkilimden alınması muhtemel karar harcının yüksek olacağı ve davacının da tutması muhtemel avukatın karşı vekalet ücretinin olması gerektiğinden yüksek olacağı ayrıca bir hukuka aykırılık teşkil edecektir. Çünkü ilam harcı ve sair hesaplanacak kalemler davanın ilamında belirlenen brüt miktar üzerinden hesaplanacaktır ve aslında davacıya değil Maliye ye ve SGK ya ödenmesi gereken vergi ve prim miktarları üzerinden de ilam harcı alınmış olacaktır. Eğer işçinin tatmin olması için davacının cebine girmesi gereken net miktar haricinde başkaca kalemlere karar verilirse davacı için Sebepsiz Zenginleşme söz konusu olacaktır. 4-) Bilirkişi Raporunu şekil olarak inceleyecek olursak, bilirkişi raporu neredeyse sadece tarihli tanık beyanlarından hareketle hazırlanmış, bilirkişi dosyada bulunan başkaca belgelerden yararlanılmamıştır. Dosyadaki tanık beyanlarının gerçekliğini hiçbir

3 maddi olguyla araştırmadan, sadece söz konusu beyanlara hareketle beyanları siz yüce mahkeme bile kesin doğrudur ya da kesin yanlıştır demezken bilirkişi HUMK md 180 v.d. aykırı hareket etmek suretiyle yanlı bir rapor hazırlama tutumunu sergilemiştir. 5-) Söz konusu raporun 2. Sayfasının en üstünde Tüm bu bulgu ve belgeler birlikte ele alınıp değerlendirildiğinde denilmiştir, keza üstteki paragraf dolayısıyla bilirkişinin tüm bulgu ve belgelerin ele almadığı kanaatindeyiz. 6-) Bilirkişi Hesaplama kısmında HİZMET SÜRESİNİN TESPİTİ başlığı altında Davacı Vekili dava dilekçesinde. Diye cümlesine devam etmiş ve yine ÜCRETİN TESPİTİ başlığı altında Davacı Vekili dava dilekçesinde müvekkilin aylık ücretinin diye devam eden cümlelerinde DAVACI VEKİLİ tabirini kullanmıştır. Fakat davacı davasını vekilsiz takip etmektedir. Tüm bu cümleler dahi bilirkişinin raporunu hazırlarken MAKBU bir rapor kullanıp daha davadaki taraflardan bile BİHABER olduğunu göstermektedir. 7-) Bilirkişi Raporunun Kıdem Tazminatı Alacağı başlıklı hesap tablosuna hesabın net maaş miktarı üzerinden yapılması gerektiği hususundan başka bir diyeceğimiz yoktur, zaten dava başından beri de davacının kıdem tazminatı alacağını ödeyeceğimiz hususunda herhangi bir muhalifliğimiz olmamıştır, kaldı ki; Bakanlık İş müfettişinin işyerinde yaptığı teftişteki tutanakta da İşveren vekili. tarafından da müfettişin yüzüne karşı kıdem tazminatının ödeneceği beyan edilmiş ve bu borç ikrarı da tutanağa geçirilmiştir. Yalnız kıdem tazminatı alacağını brüt miktar üzerinden değil, net miktar üzerinden hüküm altına alınması gerektiği kanaatindeyiz. Bu nedenle bilirkişinin hesap ettiği gibi 4.621,09 TL lik kısma itiraz ediyor. Bu hesabın net miktar üzerinden başka bir bilirkişinin yapmasını bilvekale talep ediyoruz. 8-) Müvekkilim Beykoz 1. Noterliği. Yevmiye Numarasıyla davacı. a kıdem tazminatı hariç olmak üzere hak ettiği bedellerin tarihinde yatırıldığını ihtar etmiştir. (Bkz Ek - 2) Söz konusu ihtarnamede 4857 Sayılı İş Kanununun 25. maddesinin 2-h bendi uyarınca verilen görevleri zamanında yapmaması ve mesai arkadaşlarına kötü örnek olması sebebiyle kıdem tazminatının kendisine ödenmediği, fesih yapıldığı sırada müvekkil şirkette 30 kişinin üzerinde işçi çalıştırılmadığından mütevellit bazı sınırlamaların müvekkil şirketi bağlamadığı hususları davacıya ihtar edilmiştir, fakat davacı.. ın Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı na 16. Ekim 2008 tarih havale yazılı dilekçesinde işverenin 50 işçi çalıştığı gerçek dışı beyanı mevcut olup, Bakanlık İş Müfettişinin de yaptığı incelemede işyerinde 14 Erkek ve 6 Bayan olmak üzere toplam 20 işçinin çalıştığı raporlarda görünmektedir. Dosyadaki tüm bu bulguların bilirkişi tarafından neden görmezden gelindiğini ve bunların söz konusu raporda zikredilmeden sadece tanık beyanlarıyla rapor yazıldığı hususunun irdelenmesi gerekmektedir. Kanaatimizce bilirkişi raporu yanlı hazırlanmıştır.

4 9-) Davacı. ın kesinlikle Davalı Müvekkil Firmadan fazla mesai alacağı yoktur. Bilirkişi Raporunun Fazla Mesai Alacağı hususunda davacının sadece tanık beyanlarından hareketle ortalama haftalık 54 saatlik çalışma yaptığı anlaşılmaktadır demektedir, bilirkişi raporunda fazla mesai alacağına ilişkin tespit, sadece ve sadece tanıklardan birinin aşağı yukarı şu saatler arası çalışırız demesi üzerine rapora konu edilmiştir. Tek bir tanığın beyanı kesin bir yargı olarak bilirkişi raporuna gerekçe edilmiştir. Tarafımızca bu gerekçenin kabul edilmesi mümkün değildir. Müvekkil şirketin yaptığı iş ve bu çerçevede davacının yaptığı hizmet dikkate alındığında haftalık 54 saatlik mesainin yapılması mümkün değildir. Mahkumunbihin şöyle olması gerekmektedir, Toplam Mesai Alacağı Net=8.669,85 TL dir demesi yine siz yüce mahkemenin bile tanık ifadelerinin doğruluğu ya da yanlışlığı hususunda görüşünüzü beyan etmemenize rağmen tanığın ortalama ifadesinin kesin doğruluğunu kabul edermişçesine hesap tablosu çıkarması ve bu hesap tablosunda da davacının ve-veya diğer işçilerin haftada 54 saat gibi yüksek çalışma temposu içinde gösterilmesi kabul edilir bir tutum değildir. Raporun bu yönüyle de fazla mesai alacağı kısmına katılmıyor, bu konuda da ayrıca tanık dinletip bilirkişinin raporunda sunduğu bu kısma da ayrıca itiraz ediyoruz. Davacı her ne kadar fazla mesai alacağı ve hafta tatili alacakları talebinde de bulunmuşsa da bu talebin somut delillerinin mahkemenize ibrazı halinde karar verilmelidir, çünkü davacının bu iddiasını ispat etmesi hususunda ispat külfeti henüz davacı tarafta olup MK. Md 6 gereği alacaklarının nelerden ibaret olduğunun yanında bu alacakların da nasıl ortaya çıktığı mahkemeye bildirilmelidir. NETİCE VE TALEP : Yukarıda izah edilen nedenlerden dolayı ; 1. KIDEM TAZMİNATI DIŞINDAKİ TÜM ALACAKLAR DAVACI TARAFA ÖDENMİŞTİR. Bu husus Bakanlık iş müfettişinin yapmış olduğu teftiş ve incelemelerle de doğrulanmıştır. Bilirkişi raporunda bu inceleme raporu hiç dikkate alınmadığından, 2. Bilirkişi işçilik haklarının tahsili için görülmekte olan davaya sunduğu raporunda işçiye ödenmesi gereken alacakların miktarı belirlerken devlet alacaklarını da işçiye yansıtmış ve bir nevi sebepsiz zenginleşmeye neden olacak bir hesaplama yöntemi izlediğinden, 3. Bilirkişi Raporu sadece tarihli tanık beyanlarından hareketle hazırlanmış, bilirkişi dosyada mübrez başkaca belgelerden yararlanmadığından, 4. Rapora konu olan tanık anlatımında aşağı yukarı şu saatler arası çalışırız kesin olamayacak ifadelerin üzerinden bilirkişi raporu oluşturulduğundan,

5 5. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Başkanlığı tarafından tarihinde tutulan tutanakta ; İŞÇİ.. IN işçinin 8 günlük ücret alacağının, 3 günlük izin ücreti alacağının ve çalışma süresine ait 8 haftalık ihbar tazminatı alacağı hesaplanarak, aldığı iş ve maaş avansları düşüldükten sonra TL olarak banka kanalıyla ödenmiş olduğu tespit edilmiştir. Bu tespite rağmen Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Başkanlığı tarafından tarihinde tutulan tutanak ekinde yer alan hesaplama ile ilgili ibraname, hesap dökümlerinin olduğu ihtarname, Banka dekontları iş ve maaş hesapları ile ilgili hesap ekstresi incelenmemiştir. Sadece tanık anlatımına itibar edilmiştir. Bilirkişi raporu bu yönüyle tamamen eksik olarak yazıldığından, İhbar tazminatının ödendiğine dair dosya içinde mübrez belgeler dikkate alınmadığından, Hesap ibranamesinin bilirkişi raporundan bahsedilmediğinden, Somut delillerle ispatlanmayan alacaklar üzerinden tutulan bilirkişi raporunu kabul etmiyoruz. Yeniden bilirkişi atanmasını talep ediyoruz. 6. Gerek fazla mesai kıdem tazminatı dışındaki diğer ücretlerin ödendiğine dair gerekse de işçilerin ne aralıklarda işyerinde çalıştıklarını öğrenebilme adına Davalı Müvekkil şirket çalışanlarından. ve. nin tanık olarak dinlenmesine, mahkeme masrafları ile ücreti vekaletin karşı yana yüklenmesine karar verilmesini vekaleten ister ve dilerim. Saygılarımla Davalı Vekili EKLER : EK 1 : Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca Yapılan inceleme EK 2 : Beykoz 1. Noterliği Yevmiye Numarasıyla davacı. a kıdem tazminatı hariç olmak üzere hak ettiği bedellerin tarihinde yatırıldığına dair gönderilen ihtarname, hesap bilgileri