Yrd. Doç. Dr. Mehmet ALİ ŞUĞLE Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Teşekkür ediyorum Sayın Başkan. Öncelikle böyle bir güzel toplantıyı

Transkript

1 Yrd. Doç. Dr. Mehmet ALİ ŞUĞLE Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Teşekkür ediyorum Sayın Başkan. Öncelikle böyle bir güzel toplantıyı düzenleyenlere teşekkür etmek istiyorum. Barolar gibi saygın bir yerde konuşmaktan da duyduğum onuru ve mutluluğu belirtmek istiyorum. Konu iş hukuk açısından bakılınca, daha farklı bir boyuta çok az oturuyor. Sevgili Şafak çok güzel açıkladı, benim bunun üzerine onu tekrarlamadan birtakım şeyleri konuşmam gerekiyor. Bizim iş yasalarımızda, bununla ilgili özel bir düzenleme yok. O yüzden Borçlar Yasasına bakıyoruz. Borçlar Yasasında gayet az madde görüyoruz. Ben biraz daha kuramsal olarak açıklamaya çalışacağım. Bu az maddelerden de Yargıtay ın uzunca süreler içerisinde uygulamayı şekillendirdiğini görüyoruz. Bu kadar az maddeden böyle bir uygulamayı çıkartmak, bence büyük bir başarı. Ben de Yargıtay uygulamasına baktığımda, eleştirel gözle baktığımda, çok fazla doğrusu söyleyecek birşey bulamıyorum. Yani yargıçların çok çok uzun bir dönem içerisinde, böyle işte hesaplamalar hesaplamalar hesaplamalar gittikçe daha düzgün hale getirildiğini görüyorum. Bir de burada da belirtildi, varsayımsal olarak yapılıyor. Varsayımsal olarak yapıldığında da, ancak tartışarak hataları düzeltme şansımız var. Hesap eğer bu bir işçi olsaydı, iş kazasına uğrasaydı, aşağı yukarı aynı şekilde olurdu. Bizim iş hukuku açısıyla borçlar hukuku açısından büyük bir fark ortada yok. Ancak birtakım farklılıklar şöyle var. Bir iş ilişkisi, iş sözleşmesi olduğu için arada, sadece haksız fiil değil, bir sözleşme ilişkisine dayanarak da dava açmak söz konusu. Dolayısıyla Borçlar Yasasıyla İş Yasası arasındaki önemli bir fark bu. İkincisi, belki son söylemem gereken şeyi, hemen başında söyleyip, o katkıyı yapmak istiyorum. Maalesef benim ders günlerimle çakıştı, önceki toplantıları izleyemedim. Büyük ihtimalle iş hukuku şeyinde de söylenmiş olması lazım. Söylenmediyse ya da tekrarında yarar var diye düşünüyorum. Kaza geçirenle ölen bir işçi, geçimi çalışmaya bağlı bir kişi. Burada ölüyor ve destekten yoksun kalma tazminatı çıkıyor, ama ölmeyebilirdi de. Ölse de ölmese de, açılacak dava yine buradakinden farklı olarak işverene açılıyor. Yani işçinin çalıştığı alın terini döktüğü, parasını o kişiden kazandığı kişiye karşı bir dava açılmak zorunda kalıyor. Ne davası? Biz yargıcı bu yasada şöyle bir konuma sokuyoruz. Bir kaza oluyor, işçinin ya da yakınlarının bir zararı var. Bu zarar Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından ya da başka kamu kurumları tarafından büyük ölçüde karşılanıyor. Karşılanmayan zararın işverenden talep edilmesi lazım. Yargıç, bu zarar işçide midir işverende midir diye bir değerlendirme yapacak. Yargıtay büyük ölçüde hakkaniyeti de kullanıyor ve bu zarara kimin katlandığına bakacak karar verecek, ona göre hükmü kuracak. Şimdi bu özellikle eğer kişi ölmediyse sakat kaldıysa veya hiçbir şey olmadan yeniden işyerine döndüyse, davayı kime açacak? Gidip çalıştığı işverenine karşı dava açmak zorunda kalacak. Bence sistemi burada gözden geçirmemiz gerekiyor. Olması gereken hukuk açısından, Sosyal Güvenlik Kurumunun bu zararı bir kere işçinin üzerinden alması, işçiye bunu ödemesi, sonrasında da dönüp işverene eğer kusuru varsa, kusuru yoksa işçi kimin için çalışıyor? Kendisi için çalışıyor, ama üretim için toplum için çalışıyor. Bunun için sosyal sigorta sistemi var. Sosyal sigorta sistemi bu zararları önlemek için var; dolayısıyla sosyal güvenlik sisteminin bu zararı öncelikle kapatması lazım, işçinin bu işten devre dışı bırakılması lazım,

2 işçi alacağını alıp, kenarda oturması, gerekirse işine devam etmesi lazım. Sonrasında ise, varsa bir kusuru işverenin, Sosyal Güvenlik Kurumu bu zararı kusuru ölçüsünde işverenden alması lazım. Biz bunu yapmadığımız takdirde, özellikle iş hukuku açısından, iş güvencesinin çok yeterli olmadığı, bunca işsizliğin, bunca kayıt dışılığın bulunduğu bir ülkede biz işçiyi zararla karşı karşıya bırakırız. Bu sistemin mutlaka gözden geçirilip, işçinin zararına bir kere bir an önce ya da yakınlarının bir an önce o zararın giderilmesi lazım. Sonra kusurlu işverene döner Sosyal Güvenlik Kurumu, ondan bu zararı alır. Bunun olması lazım. Ben hiçbir şey anlatmıyorsam, bunu anlatmak için buradayım. Yargıtay uygulamasında çok eleştireceğim bir şey yok dedim, iki-üç husus dışında. Sistem gayet belli, Sevgili Şafak çok güzel anlattı, çok açık bir şekilde anlattı. Bir, kazanın olduğu tarih var, çalışma yaşı var, ondan sonra da ölene kadar bir emeklilik dönemi var. İşte tablolardan yapıldığı için eleştirseniz bile objektif davranıldığı için pek bir şey demek mümkün değil. Emeklilik dönemi ayrı hesaplanıyor, çalışma dönemi ayrı hesaplanıyor. Burada Kazanın olduğu tarihle, davanın sürdüğü hükmün kurulduğu ve hükümden sonraki tarihi de belki bir ayırabiliriz. Yani önce ikiye ayırıp, sonra belki kendi içinde bir ikiye ayırma. Burada özellikle benim söyleyebileceğim bir husus, faizin başlatılmasıyla ilgili. Yargıtay faizi bildiğim kadarıyla ölüm tarihinde başlatıyor. Halbuki ölüm tarihinde faizin başlatılması, iş hukuku öğretisinde tartışma konusu. Bunun hükümle ölüm arasında bir tarihte olması lazım. Dava hemen açılmayabiliyor, sonra açılıyor. Bu konu tartışılır, eleştirilebilir. Eleştiri olarak benim gördüğüm en önemli husus, öbür daireleri bilmiyorum, ama bizim iş hukuku dairelerinde kusur sorumluluğuyla kusursuz sorumluluk arasında Yargıtay ın maalesef bir istikrarsızlığı söz konusu. Şimdi yeni Borçlar Kanununda tehlikeli işler bakımından kusursuz sorumluluk var, ama iş hukukunda normal bir çalışma yerinde kusur mu kusursuz sorumluluğa mı gidilecek? Yargıtay kusur gördüğünde, genellikle kusur sorumluluğunu söylüyor. Fakat bu defa işveren kusuruna göre bakarsanız, birtakım zararlar kimin sırtında kalacak? İşçinin sırtında kalacak. Bazen kusurun olmadığı dönemde de, Yargıtay kusursuz sorumluluk üzerinden karar veriyor. Bir kere burada bir seçimi Yargıtay ın yapması lazım. Bana göre sistem sosyal güvenlik tarafından desteklendiğinde, o zaman kusur sorumluluğu almanız çok mümkün. Neden? Sigorta ödeyecek, işveren de kusuru ölçüsünde geri ödemeyi yapacak. Fakat kusursuz sorumluluk dersek, o zaman bu da bir tercih. Bence yasada açık bir hüküm yok, ama öğretide de birtakım bu görüşü kabul edenler var. Yargıtay da bunu yapıyor. Fakat Yargıtay bunu yaptığında bir teknik hata yapıyor bana göre. Nedir? Kusursuz sorumlulukta kusur aranmaz. Yüzde 90 kusuru varmış, yüzde 50 kusuru varmış, yüzde 10 kusuru varmış ya da kusuru hiç yok yüzde sıfır aranmaz, kusura bakılmaz bile. Yargıtay kusursuz sorumluluk dedikten sonra, tutuyor bu defa hakkaniyet indirimi diyor. Kusursuz sorumlulukta hakkaniyet indirimini bence uygulamamanız lazım. Neden? Zaten kusursuz sorumluluk demek, hiç kusuru olmasa bile, bu zarardan sorumlu demek. Bunun dışında, iş hukuku açısından, aslında Şafak da belirtebilirdi, ama zamanımız kısa olduğu için şey Destek destekleyen sadece eşler ve çocuklar değil bizim iş hukukumuzda, eğer varsa örneğin nişanlısı, ne bileyim birlikte yaşadığı bir kimse, evlatlığı, bunlara dahi ödeme yapılıyor. Şafak çok ayrıntılı bir şekilde anlattı, artık tekrar etmek istemiyorum. Ben zaten bilirkişilik de yapmıyorum, bu hesapları büyük ölçüde teorik olarak katılıyorum. Yaşa

3 göre, çalışanın yaşına göre, destek olunanların yaşına göre, onların çalışabilirliklerine göre, evlenme durumlarına göre hepsi burada zaten anlatıldı, bir hesaplama yapılıyor. Bu hesaplamadan da en sonunda özellikle sosyal güvenlikle ilgili yapılan yardımlar, peşin sermaye değeri bakımından hesaplanıp, bunların da indirimine gidiliyor. Fark yok, çünkü biz de iş hukuku hesaplaması yaparken, Borçlar Kanununa göre hesaplama yapıyoruz. İş Yasasında özel bir durum olmadığı için, sadece iş hukukuna özgü birtakım farklılıklar giriyor. İşte sözleşme ilkesi gibi, ama dediğim gibi iş hukukunda en önemli sıkıntı, işçinin üzerinde zararın kalmamasını bu sistemin sağlaması gerekiyor; Sosyal Güvenlik Kurumunun bunu karşılaması, sonrasında da kusuru ölçüsünde işverenin bunu ödemesi. Bu sistemi umarım en yakın zamanda kurarız, ben çok uzatmak istemiyorum. Çok teşekkür ediyorum, sabırla dinlediğiniz için.

4 Av. Sema GÜLEÇ UÇAKHAN (Oturum Başkanı)- Borçlar Kanununun 55. Maddesi, bizim açımızdan iş hukuku yönünden önem taşıyor. Kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleriyle, ifa amacı taşımayan ödemeler, bu tür zararların belirlenmesinde gözetilemez hükmünü getirmiş durumda. Bu çerçevede baktığımız zaman, Sosyal Güvenlik Kurumunun çeşitli ödemeleri var. İş kazası dalından yapılan ödemeler, eğer bir iş kazası kabul edilmiş ve hak sahiplerine iş kazası dalından gelir bağlanmış ise, bu gelirlerin işverene rücu edilmesi söz konusu olduğu için zarar tutarından indirilmesi gerekiyor. Ama Sosyal Güvenlik Kurumunun başka ödemeleri de var. Yaşlılık aylığı, uzun vadeli sigorta dallarından bağlanan. Zaten yaşlılık aylığı almaya hak kazanmış kişilerin ölümü halinde, onların dul ve yetimlerine bağlanan aylıklar burada rücu edilmeyeceği için, zarar tutarından indirilmesi mümkün olmayacak demektir. Hakeza asker kişilerle ilgili olarak da veya devletin sorumlu olduğu konularla ilgili olarak baktığımız zaman, Sosyal Sigortalar Kanununun 5510 sayılı Kanunun 39. Maddesinde rücu esasları düzenlenmiş. Bu rücu esasına göre diyor ki, kasti eylemler sonucunda herhangi bir şekilde ödeme yapmak durumunda kalmışsa Sosyal Güvenlik Kurumu, üçüncü bir kişinin kastı nedeniyle malul kalan sigortalıya veya ölümü halinde hak sahiplerine bu kanun uyarınca bağlanacak aylığın, başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değerinin yarısı için kurumca zarara sebep olan üçüncü kişilere rücu edilir. Bu çerçevede baktığımızda, devletin hizmetini görürken sakat kalanların veya ölenlerin hak sahiplerine bağlanacak aylıkların peşin sermaye değeri, ancak kasten bir eylem söz konusu ise rücu edilebilecek. O halde kasti bir eylem yok ise, bağlanan aylıkların rücu edilmesi mümkün olacak mı? Elbette olmayacak. O halde bunların da Borçlar Kanununun 55. Maddesine göre zarar tutarından indirilmesi de mümkün olmayacak. Ayrıca peşin sermaye değerinin yarısı rücu edilebildiğine göre, burada da rücu edilecek olan tutar peşin sermaye değerinin tamamı olmayacak, ancak yarısı tutarında olacak. Eğer malullük, vazife malullüğü veya ölüm hali kamu görevlilerinin veya er ve erbaşlar ile kamu idareleri tarafından görevlendirilen diğer kişilerin vazifelerinin gereği olarak yaptıkları fiiller sonucu meydana gelmiş ise, bu fiillerden dolayı haklarında kesinleşmiş mahkûmiyet kararı bulunanlar hariç, sigortalı veya hak sahiplerine yapılan ödemeler ve bağlanan aylıklar için, kurumca kurumuna veya ilgililerine rücu edilemez. Bu demektir ki, vazife sırasında böyle bir şey meydana gelmiş ise, haklarında mahkumiyet kararı da verilmemiş ise, bağlanan aylıklar ne ilgiliye ne de kurumuna rücu edilmeyeceği için, bu aylıkların da zarar tutarından indirilmemesi gerekecek. 21. maddeye bakıyoruz, rücuyu düzenleyen 5510 sayılı Yasanın 21. Maddesinde de, konu aynı şekilde düzenlenmiş. İş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalılara sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, kurumca sigortalıya ve hak sahiplerine bu kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemelerle, bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamı, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, kurumca işverene ödettirilir. İşverenin sorumluluğunun tespitinde kaçınılmazlık ilkesi dikkate alınır. Bu çerçevede baktığımız zaman, kusursuz sorumlulukla ilgili hükümlerin değerlendirilmesine Sayın Şuğle değindi. Kusursuz sorumluluk hallerinde, işverene rücu

5 edilmesi mümkün olmayacak demektir. O halde kusursuz sorumluluk hallerinde işverenin kusurunun hiç olmadığı hallerde, bağlanan gelirin zarar tutarından indirilmesi mümkün olacak mı? Olmayacak, çünkü onda da rücu edilemeyecek. Kaçınılmazlık hali dikkate alınır derken, Yargıtay ın bu konudaki uygulamaları çeşitli. Kaçınılmazlık söz konusuysa, meydana gelen zararın paydaşlar arasında paylaştırılması, yani hem zarar görene hem zararı meydana getirilen işin sahibi olan işverene bu sorumluluğun paylaşılması şeklinde geçiyor, ama burada sermayesi olarak daha kuvvetli durumda olan, sermaye yönünden daha kuvvetli durumda olan işverene biraz daha fazla pay verilmesi suretiyle yüzde 40 yüzde 60 gibi, bu sorumluluk kaçınılmazlık halinin paylaştırılmasına gidiliyor ki, o zaman da rücu edilecek olan tutar belirlenmiş olacak. Kaçınılmazlık halinde rücu edilecek mi edilmeyecek mi? Onun da değerlendirilmesinin ayrıca bakılması gerekecek. Çünkü kaçınılmazlık söz konusu ise, işverenden istenebilecek, hak sahiplerinin isteyebilecekleri tazminat konusunda bu kusurun paylaştırılması söz konusu olsa bile, bu rizikonun paylaştırılması, iş kazası yönünden Sosyal Güvenlik Kurumunun vermiş olduğu ödemelerin rücu edilmesi de mümkün olmayacak. Dolayısıyla zarar tutarından da indiriminin yapılmaması gerekecek. Korsan oldu birazcık benim bu konuşmalarım. Şimdi Sosyal Güvenlik Kurumu yönünden bir arkadaşımız gelecekti, ancak işyerinde bir sıkıntısı olduğu için, başka bir işle görevlendirildiği için gelememiş. Ancak daha önceden yapmış olduğumuz temaslar ve incelemelerde, Sosyal Güvenlik Kurumunun yapmış olduğu ödemelerle ilgili olarak, hesaplama tarzının Hazine Müsteşarlığı genelgelerine göre aktüerlerin yapmış oldukları hesaplama tarzlarına benzerliği söz konusu. Ben bu nedenle öncelikle sözü Fikret Beye bırakmak istiyorum. Sayın Fikret Kütük aktüerimiz, sigorta aktüeri. O sigorta şirketlerinin hesaplama yöntemleri yönünden size gereken açıklamaları yaparken, aynı hesaplama yöntemlerine yakın hesaplamaların Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından da yapıldığını. Ancak teknik faiz oranlarının Sosyal Sigortalar Kurumunda yüzde 5 üzerinden değerlendirilirken, aktüerler yönünden yapılan hesaplamaların oranını da Fikret Bey versin. Ben çok fazla müdahale ediyorum her şeye, biraz çenem düştü galiba.