İhaleye Fesat Karıştırma ve Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçları

Transkript

1 İhaleye Fesat Karıştırma ve Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçları

2

3 Necati MERAN İHALEYE FESAT KARIŞTIRMA ve EDİMİN İFASINA FESAT KARIŞTIRMA SUÇLARI Ankara, 2011

4 İhaleye Fesat Karıştırma ve Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçları Necati MERAN Hukuk Kitapları Dizisi: 1068 ISBN Birinci Baskı: Ocak Sayfa Tasarımı: İlhan Eroğlu Kapak Tasarımı: İsmail Çam 335 Sayfa, 16x23,5 cm. 1. İhaleye Fesat Karıştırma 2. Edimin İfasına Fesat Karıştırma 3. İhale Yasaklılığı 4. İhale Süreci 5. İhaleye Katılma Yeterliği 6. İletişimin Denetlenmesi 7. Gizli Soruşturmacı Kullanma Seçkin Yayıncılık San. ve Tic. A.Ş. Bu kitabın her türlü yayın hakkı Seçkin Yayımcılık San. ve Tic. A.Ş. ye aittir. Yayınevinin yazılı izni olmadan, tanıtım amaçlı toplam bir sayfayı geçmeyecek alıntılar hariç olmak üzere, hiçbir şekilde kitabın tümü veya bir kısmı herhangi bir ortamda yayımlanamaz ve çoğaltılamaz. Yayın ve Dağıtım: Merkez Sağlık Sok. No: Sıhhiye / Ankara Tel: (312) Faks: (312) satis@seckin.com.tr Şube Strazburg Cad. No: 23/B Sıhhiye / Ankara Tel: (312) ankarasube@seckin.com.tr Şube Ankara Adliye Sarayı K-Blok Zemin Kat Sıhhiye / ANKARA Tel: (312) adliyesube@seckin.com.tr Şube Abide-i Hürriyet Cad. No: 179/E Şişli / İSTANBUL Tel: (212) Faks: (212) sislisube@seckin.com.tr Web Adresi / yayin@seckin.com.tr Baskı: Seçkin Yayıncılık, Tel: (0 312)

5 Önsöz Kamu kurum veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine veya ihale sürecindeki işlemlere ilişkin fesat karıştırma eylemleri 5237 sayılı TCK nın 235. maddesinde, ihalenin tamamlanmasından sonra yapılan sözleşmede belirlenen edimin ifasına fesat karıştırma eylemi TCK nın 236. maddesinde suç olarak düzenlenmiştir. Kitapta temel olarak ihaleye fesat karıştırma ve edimin ifasına fesat karıştırma suçları uygulamayı da içine alacak biçimde incelenmeye çalışılmış, Türk Ceza Kanununun 235. ve 236. maddelerinin uygulamadaki dayanağını oluşturan 4724 sayılı Kamu İhale Kanunu, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun konuyla ilgili maddeleri, Kamu İhale Kurumunun ceza hukukunun uygulanmasını etkileyebilecek nitelikteki kararları, yine Rekabet Kurumunun ihalelerde rekabetin sağlanmasına ilişkin kararları, Sayıştay, Danıştay ve Yargıtay ın ilgili kararları incelenmiş, maddeler bu çerçevede yorumlanmaya çalışılmış, öğretideki görüşler de gözardı edilmemiştir. İhaleye ve edimin ifasına fesat karıştırma eylemleri yalnızca kamu ihaleleri ve sözleşmelerinde söz konusu olmayacağından TCK nın 235. ve 236. maddelerinde öngörülen suç eylemleri, kamu kurumları dışında kalan tüzel kişilikler açısından da değerlendirmeye tabi tutulmuştur. Bu suçların birbirine benzer ya da karışabilen suçlarla karşılaştırması yapılmış, ihaleye fesat ya da edimin ifasına fesat karıştırma suçlarının diğer bazı suçlardan ayrılmasına ilişkin düşünceler kitabın belli bir bölümünün konusunu oluşturmuş, konunun, kararlarla okuyucunun anlayışına yaklaştırılmasına gayret gösterilmiştir. Hukukçulara ve ilgililerine yararlı olmasını diliyorum. Kitabın hazırlanmasında desteğini eksik etmeyen değerli eşime, Kamu İhale Kurumu Daire Başkanı sayın Kadir Akın Gözel e, Seçkin Yayınevinin değerli çalışanlarına katkılarından dolayı teşekkürlerimi sunuyorum. Ankara Ocak 2011 Necati Meran

6

7 İçindekiler Önsöz... 5 Kısaltmalar Giriş I. İHALE KAVRAMI II. İHALELERİN DAYANDIĞI TEMEL İLKELER III. İHALELERİN DAYANDIĞI HUKUKİ MEVZUAT IV. TCK NIN 235. MADDESİNDE SAYILAN TÜZEL KİŞİLER BAKIMINDAN KAPSAM A. Kamu Kurumları B. Kamu Kuruluşları C. Kamu Kurumu Niteliğindeki Meslek Kuruluşları D. Kamu Kurum ve Kuruluşları veya Kamu Kurumu Niteliğindeki Meslek Kuruluşlarının İştirakiyle Kurulmuş Şirketler E. Kamu Kurum veya Kuruluşlarının ya da Kamu Kurumu Niteliğindeki Meslek Kuruluşlarının Bünyesinde Faaliyet İcra Eden Vakıflar F. Kamu Yararına Çalışan Dernekler G. Kooperatifler V. KAMU İHALE KANUNU VE DEVLET İHALE KANUNUNUN UYGULANACAĞI İDARELER BAKIMINDAN KAPSAMI VI. İHALE YÖNTEMLERİ A. Kamu Kurum ve Kuruluşları Adına Yapılan İhaleler B. Kamu Kurum ve Kuruluşları Aracılığıyla Yapılan İhaleler VII. İHALEYE KATILIMDA YETERLİK KURALLARI VE İHALEYE KATILAMAYACAKLAR A. İhaleye Katılma Yeterliği B. İhalelere Katılmaları Yasak Olan Kişiler İHALE YASAKLILIĞI İLE İLGİLİ KAMU İHALE KURULU KARARLARI VIII. İHALE SÜRECİ A. İhaleye Hazırlık Süreci B. Şartnamenin Hazırlanması- İhalenin İlanı C. Tekliflerin Verilmesi- Değerlendirilmesi D. İhalenin Karara Bağlanması ve Onaylanması IX. İHALEYE FESAT KARIŞTIRMA SUÇUNUN BAZI SUÇLARLA KIYASLANMASI A. Dolandırıcılık ve İhaleye Fesat Karıştırma

8 8 İhaleye Fesat Karıştırma ve Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçları B. Cebir, Tehdit, Hürriyetten Yoksun Bırakma ve İhaleye Fesat Karıştırma C. İş ve Çalışma Özgürlüğünün İhlali ve İhaleye Fesat Karıştırma D. Sırrın Açıklanması ve İhaleye Fesat Karıştırma E. Görevi Kötüye Kullanma ve İhaleye Fesat Karıştırma İLGİLİ YARGITAY KARARLARI İHALEYE FESAT KARIŞTIRMA SUÇU MADDE 235- İHALEYE FESAT KARIŞTIRMA SUÇU I. SUÇUN KORUDUĞU HUKUKİ DEĞER II. MADDİ ÖĞE A. Fail B. Mağdur C. Suçun Konusu D. Hareket Netice Hileli Davranışlarla İhaleye Fesat Karıştırma İLGİLİ KAMU İHALE KURULU KARARLARI Tekliflerle İlgili Olup da, İhale Mevzuatına veya Şartnamelere Göre Gizli Tutulması Gereken Bilgilere Başkalarının Ulaşmasını Sağlamak İhaleye Katılmak İsteyen veya Katılan Kişilerin İhale Şartlarını ve Özellikle Fiyatı Etkilemek İçin Aralarında Açık veya Gizli Anlaşma Yapmaları KONUYLA İLGİLİ KARARLAR YARGITAY KARARLARI III. SUÇUN NİTELİKLİ HALİ-KAMU ZARARININ VARLIĞI İLGİLİ YARGITAY KARARLARI KAMU İHALE KURULU KARARI A. İhaleye Fesat Karıştırma Sonucunda Kamu Görevlilerinin ve Sair Kişilerin Bir Menfaat Temin Etmiş Olmaları IV. MANEVİ ÖĞE V. SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ ŞEKİLLERİ A. Teşebbüs B. İştirak C. İçtima VI. YAPTIRIM VII. KOVUŞTURMA VE GÖREVLİ MAHKEME VIII. KORUMA TEDBİRLERİ İLGİLİ YARGITAY KARARLARI

9 İçindekiler 9 EDİMİN İFASINA FESAT KARIŞTIRMA MADDE 236- EDİMİN İFASINA FESAT KARIŞTIRMA GİRİŞ I. SUÇUN KORUDUĞU HUKUKİ DEĞER II. MADDİ ÖĞE A. Fail B. Mağdur C. Suçun Konusu D. Hareket Netice III. MANEVİ ÖĞE IV. SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ ŞEKİLLERİ A. Teşebbüs B. İştirak C. İçtima V. YAPTIRIM VI. KOVUŞTURMA VE GÖREVLİ MAHKEME İLGİLİ YARGITAY KARARLARI TEBLİĞLER KAMU İHALE TEBLİĞİ (TEBLİĞ NO: 2009/1) KAMU İHALE TEBLİĞİ (TEBLİĞ NO: 2010/1) Kaynakça