Yakın Çağ da Hukuk. Jeremy Bentham bu dönemde doğal hukuk için "hayal gücünün ürünü" tanımını yapmıştır.

Transkript

1 Yakın Çağ da Hukuk Yazan: Av. BURCU TAYANÇ Yakın Çağ, çoğu tarihçinin Fransız Devrimi ve Sanayi Devrimi ile başladığını kabul ettiği, günümüzde de devam eden tarih çağlarından sonuncusudur. Bundan dolayı bu yazımızda Fransız Devrimi nden Cumhuriyetimizin ilanına değin Avrupa da bugünkü hukuk sistemimize şekil veren dönemlerinin ünlü hukukçu düşünürleri ile birlikle inceleyeceğiz. 18. yüzyıl, en önemli düşünürlerinden olan William Blackstone ( ) un İngiliz hukukuna ait belirlemelerine sahne olur. Pozitif hukuku da ilahi olana atfetmek ister ancak doğal hukuk algısını tam olarak kuramsallaştıramamıştır. Ayrıca pozitif hukuku meşru kılmak için doğal hukuka temellendirmesi Jeremy Bentham gibi düşünürlerin tepkisini çekmiştir. Bentham bu dönemde doğal hukuk için hayal gücünün bir ürünü tanımını yapmıştır. Blackstone ise İngiliz hukukunun yetkisini doğal 108 Jeremy Bentham bu dönemde doğal hukuk için "hayal gücünün ürünü" tanımını yapmıştır.

2 hukuktan aldığını dile getirmiştir. 1 Oxford Üniversitesi nde İngiliz hukukuna ilişkin ilk dersleri vermeye başlayan ve bu üniversitede İngiliz hukuku dalının ilk profesörü olan Blackstone, bu alanda kendini çok iyi geliştirmiş ve medeni hukuk alanındaki kapsamlı gelişim ve değişimde rol oynamıştır yüzyılda yaşayan ve siyasi fikirleriyle Fransız Devrimi ni etkileyen Cenevreli filozof Jean- Jacques Rousseau, devrimden sonra da kurulan yeni devletin kalkınmasında, toplumun sosyal yapısında ve eğitim sisteminde etkili olmuştur. Ayrıca doğal hukuk kuramını toplumsal sözleşme fikri ile birlikte ilerletmiştir. Rousseau nun hukuk, ahlak, felsefe, siyaset gibi çeşitli alanlarda yazdığı makaleler büyük tartışmalar yarattı. Bilim ve sanattaki ilerlemenin ahlaki ilerlemeyi sağlamadığını, doğal insanın medeni insandan üstün olduğunu ileri sürdü. Toplumsal eşitsizliklere karşı geldi ten başlayarak gittiği hemen her yerde düşüncelerinden dolayı gözaltına alındı, soruşturmalar geçirdi. Emile adlı romanı dini çevreler tarafından Jean-Jacques Rousseau tepkiyle karşılanırken, Paris Parlamentosu, kitaptaki dini bölümlerin yakılmasına ve Rousseau nun tutuklanmasına karar verdi. Aynı yasaklar Cenevre de de geçerli idi. Sonunda, David Hume un daveti üzerine 1766 da İngiltere ye geçti. Ancak bir yıl sonra Fransa ya geri döndü. Bir süre adını gizleyerek yaşadı ve hakkındaki kovuşturmalar sona erdiğinde Paris e döndü. Bugünkü hukuk üzerinde etkisi olan ve üniversitelerde hukuk felsefesi ve hukuk sosyolojisi derslerinde de yoğun olarak anlatılan Rousseau nun Toplum Sözleşmesi eserine değinmek isterim. Rousseau, Toplum Sözleşmesi eserinde kısaca özgürlük, eşitlik, mülkiyet, doğal yaşam kavramlarına yer vermiştir. Bugünkü anayasal kavramların da zeminini oluşturan adalet ve kanun kavramı konusunda, her türlü adaletin Tanrıdan geldiğine, adaletin kaynağının yalnız Tanrı olduğuna inanırsa da, Rousseau, Toplum Sözleşmesi eserinde kısaca özgürlük, eşitlik, mülkiyet, doğal yaşam kavramlarına yer vermiştir. 109

3 Rousseau'ya göre egemenlik genel iradenin uygulanmasından başka bir şey değildir insanların bu kadar yüce bir varlıktan esinleneceklerine pek inanmak istemez. Ayrıca, adalet ilkeleri doğal yürütme güçleri olmadığından dolayı insanlar arasında etkin değildir; dolayısıyla, adaletin etkinliğini gerçekleştirebilmek için sözleşmeler ve yasalar gerekir. Karşılıklılık ilkesini adalet için bir koşul olarak kabul eden yazar, yasaların objektifliğinin gerekliliğini özellikle vurgular: Yasaların konusu geneldir dediğim zaman şunu anlıyorum; yasa yurttaşları bir bütün, davranışları da soyut olarak göz önüne alır yoksa özel bir kişiyi ya da özel bir davranışı dikkate almaz. 3 Rousseau da adalet nesnel bir olgu, kanun ise onun somut bir uygulamasıdır. Yasaların genelliği, yasaların toplumu oluşturan bütün fertler tarafından, yine toplumu oluşturan bütün fertlere uygulanmak üzere çıkarılması gerekliliğini 110 deyimler. Yani, yasaların çıkarılmasında, yöneltilmesinde, kayırmasında ve bağlamasında toplumu oluşturan bütün fertler aynı ve eşit hak ve yükümlüklere sahip kılınmalıdır, aksi durumda yasalar genellik niteliklerini yitirmiş olurlar. Genel irade toplumu oluşturan bütün fertlerin iradelerinin toplamından oluştuğuna göre, genellik niteliğini yitiren yasalar, genel iradeyi değil, olsa olsa özel iradeyi yansıtır; bu durumda ise toplum düzeni bozulmaya doğru gidiyor demektir. Rousseau nun düşüncesine göre, sosyal sözleşme ile ortaya çıkan genel irade, devlette egemenliğin sahibidir. Egemenlik genel iradenin uygulanmasından başka bir şey değildir. Dolayısıyla egemenlik başkasına devredilemez ve bölünemez. Ona göre, egemenlik halk oyunun yürütülmesinden başka bir şey olmadığı için hiç

4 bir zaman başkasına geçirilemez; birleşimli-kolektif bir varlık olan egemen varlığı da ancak yine kendisi temsil edebilir; iktidar başkasına geçebilir ama irade geçemez. Dolayısıyla Rousseau temsili demokrasi yi kabul etmez. Halk bazı kimseleri görevlendirir ama onlar asla temsilci değildir. Egemenlik bölünmezdir: Demek ki Montesquieu nün öngördüğü gibi yasama, yürütme ve yargı ayrımı yapılamaz, çünkü bu durumda bir bütünün parçalanması söz konusudur. Egemenliğin en ilginç bir yönü de yanılmazlığıdır: O, her zaman kanun yararını gözetir, doğruya yönelir: Ve kuşkusuz yanılmayan, bölünmeyen, devredilmeyen egemenlik salt olacaktır, etkinliği buna bağlıdır. Eleştirel olarak bakıldığında, Rousseau nun bu anlayışının tehlikeli sonuçlara yol açabilir nitelikte olduğu ortadadır: Çoğunluğun her zaman haklı ve yaptığı her işin doğru olduğunu ileri sürmek, çoğunluğun baskısını meşrulaştırır. Çünkü haklılık, sayısal bir olgu değildir, hakikat değerine bağlıdır. Hakikat değerini algılamak veya bulgulamaksa, belli toplumsal ve çevresel koşullar içinde oluşan, gerek bireysel gerekse kolektif çabalarla olur. Rousseau düşüncesinde, toplum yaşamında değer ölçüsü genel irade olarak kabul edilince, egemenlik de bu genel iradenin somut güç şeklini alması olarak benimsenir: Egemen olan, her zaman bu genel irade olmalıdır. Saf Aklın Eleştirisi, Pratik Aklın Eleştirisi, Ahlak Metafiziğinin Temelleri gibi eserleri ile Batı felsefe tarihinde çığır açmış bir düşünür olan Immanuel Kant, Hume ve Rousseau etkisiyle eleştirel felsefesini geliştirdi. Hume un felsefesinin kendisini dogmatik uykusundan uyandırdığını belirtir. Kant, bir Aydınlanma Çağı düşünürüdür. 4 Immanuel Kant Kant, neyi, nasıl, ne kadar bilebiliriz sorularını tartışmıştır. Bilginin kaynağı olarak salt aklı ya da salt deneyi yetersiz bulur. O nedenle akılcıların ve deneycilerin sentezi ile yeni bir bilgi kuramı ortaya koyar: Eleştirel akılcılık. Buna göre bilgi hem, akıl hem de deney ile elde edilebilir. Akılcılara göre (Platon dan beri) bilginin kaynağı salt akıldır yani bilgiler insan aklında önceden mevcuttur. İnsan aklı (matematik ve geometride olduğu gibi) soyutlama ile 111

5 ortaya çıkar. Bunların bilgi anlayışı deney öncesidir. Deneyciler ise insan aklında doğuştan hiçbir bilginin olmadığını ve salt deneyle bilgiye ulaşılabileceğini savunur. Kant ın, çağının liberal devlet anlayışına uygun bir devlet anlayışı vardır ve liberal bir devletten yanadır. Kant da devletin ortaya çıkışını, bir toplum sözleşmesi ile açıklıyor. Bu anlamda o da bir toplum sözleşmecisidir. Kant ın hukuk sisteminde, genel özgürlük kanuna göre, kişilerin özgürlüklerinin birbiri ile uzlaştırılması başlıca amaç olduğu için, siyasi iktidarın ödevi de, siyasi liberalizmin genel çizgisine uygun olarak, kişilerin özgürlüklerinin sınırını belirtmek ve özgürlükler arasında uyum sağlamaktan ibaret olmaktadır. Özgürlükleri güvence altına alacak olan kuvvet, herkesin iradesinin temsilcisi olan genel iradedir. Genel iradenin belirmesini de sosyal sözleşme varsayımına göre açıklamak gerekir. Kant sosyal sözleşmenin tarihi bir gerçeklik olmadığını, fakat bir akıl ilkesi olduğunu ve bu ilke aracılığı ile devlet iktidarının meşruluk kazandığını belirtir. Kant, hem ahlâk, hem hukuk kuralları hangi davranışın zorunlu olduğunu gösterir. Bununla birlikte ahlâk ve hukuk alanlarında insan iradesini etkileyen saikler birbirinden ayrıdır. Ahlâk kuralına uymayı sağlayan 112 Lon L. Fuller saik insanın içindedir. Hukuk kuralı ise, yaptırım denilen hukuki bir saikle gerçekleşir. Hukukun amacı insan davranışının dıştaki belirme şeklini düzenlemektedir. 20. yüzyıla gelindiğinde ise Lon L. Fuller ( ) ın seküler bir doğal hukuk anlayışı geliştirdiği görülür. Ona göre yasal bir düzen insan davranışlarını kuralların idaresine tabi kılmalıdır. Böylelikle ahlak ve hukuk arasında bir bağ kurar. Onun çağdaşı John Finnis (d. 1940) Aquinas ın doğal hukuk öğretilerini titizlikle araştırmış ve canlandırmaya çalışmıştır. Natural Law and Natural Rights (Doğal Hukuk ve Doğal Haklar) adlı çalışmasında klasik doğal hukuk doktrinini tekrar-ı arz eder. Özellikle de aksi bir görüş olduğu düşünülen analitik hukuk ilmine uygulaması dikkat çekicidir. 5 Kaynaklar: 1- Raymond Wacks, a.g.e., s en.wikipedia.org/ wiki/william_blackstone 3- J. J. Rousseau Ve Toplum Sözleşmesi Kuramı nın Değeri-Doç. Dr. Ahmet Gürbüz Öğretim Yılı - Hukuk Felsefesi Ders Notları II 5- dmy.info/dogal-hukuk-filozoflari/